Art. 22. Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena, na forma prevista no caput deste artigo, quem:
[…] III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).
Diante da falta de critério legal para se definir o que se entende por “dia”, a doutrina estabeleceu dois critérios: (i) o cronológico, em que a expressão “dia” é o período das 06:00h às 18:00h, enquanto que o (ii) critério físico-astronômico estabelece que a expressão “durante o dia” compreende o período da alvorada ao crepúsculo, ou seja, de quando o dia clarear até escurecer, independente do horário.
Por cautela, há que se aplicar simultaneamente os dois critérios: “o ingresso com ordem judicial em domicílio deve dar-se no período compreendido entre as 6 horas da manhã e às 18 horas, desde que ainda esteja presente a claridade pela luz natural do sol (COIMBRA; STREIFINGER, 2014, p. 1077). Ou seja, adota-se um terceiro critério, um critério misto.
Em outros termos, ao definir um horário no inciso III do § 2º do art. 22, o legislador quis, de fato, definir o oposto de dia, portanto, noite, mas APENAS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO e não para redefinição de repouso noturno ou dia para tutela domiciliar constitucional e processual penal.
Há, assim, por este dispositivo, um elemento descritivo no tipo penal, FORA DO QUAL não há que se falar em crime de abuso de autoridade, o que não interfere na compreensão constitucional e processual penal, para fins de tutela mais ampla do direito individual.
Para tornar a compreensão mais clara, tomemos um exemplo:
Uma busca domiciliar REALIZADA ÀS 20:30, certamente, importará na produção de uma prova ILÍCITA, sob o enfoque constitucional, já que a ordem judicial não foi cumprida durante o dia, mas o autor não responderá pelo delito do art. 22, § 1º, III da Lei de Abuso de Autoridade, por não haver preenchimento de elemento típico; já, se a busca domiciliar for às 23 horas, além da ilicitude da prova, a autoridade responderá por abuso de autoridade.
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