SÚMULA VINCULANTE 2 – É INCONSTITUCIONAL a lei ou ato normativo estadual ou distrital que DISPONHA sobre sistemas de consórcios e sorteios, INCLUSIVE bingos e loterias.

OBS: Importante.

Os Estados-membros e os Municípios podem legislar sobre loterias? NÃO.

Competência privativa da União: A competência para tratar sobre esse assunto (sistemas de sorteios) é privativa da União, conforme determina o art. 22, XX, da CF/88:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (…)

XX – sistemas de consórcios e sorteios;

A expressão “sistema de sorteios”, constante do art. 22, XX, da CF/88, abrange os jogos de azar, as loterias e similares (STF. Plenário. ADI 3895, Rel. Min. Menezes Direito, julgado em 04/06/2008).

O STF editou uma súmula vinculante sobre o tema:

Súmula vinculante 2: É inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

É inconstitucional norma estadual ou distrital que regulamente o funcionamento de loterias, por ser matéria de competência privativa da União. STF. Plenário. ADI 3630, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/06/17.

Veja como o tema já foi cobrado em prova:

þ (DPE/MA 2015 FCC) A competência legislativa assegurada constitucionalmente à União para dispor sobre sistema de consórcios e sorteios impede legislação dos Estados que disponha sobre a matéria, mesmo que apresente caráter suplementar à legislação federal e seja voltada a atender às suas peculiaridades. (certo)

Os Estados-membros e os Municípios podem explorar serviços de loteria? Pode existir loteria estadual ou municipal? SIM. A União possui competência privativa para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias. Isso não impede, contudo, que os Estados e Municípios explorem essas atividades.

São situações diferentes:

• Estados-membros e Municípios não podem legislar sobre os sistemas de consórcios e sorteios, incluindo as loterias.

• Estados-membros e Municípios podem explorar os serviços de loterias.

A competência legislativa acerca de determinado assunto não se confunde com a competência material, executiva, de exploração de serviço a ele correlato. Não se pode conferir interpretação estendida para também gerar competência material exclusiva da União, que não consta do rol taxativo previsto no art. 21 da CF/88.

A competência da União para legislar exclusivamente sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive loterias, não obsta a competência material (administrativa) para a exploração dessas atividades pelos entes estaduais ou municipais, nem a competência regulamentar dessa exploração. STF. Plenário. ADPF 492/RJ, ADPF 493/DF e ADI 4986/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 30/9/20 (Info 993).

Exploração de loterias é serviço público e a CF não afirmou que a sua exploração seria exclusiva da União: A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público. Quando a CF/88 quis atribuir a prestação de determinado serviço público com exclusividade à União, o constituinte o fez de forma expressa. A CF/88 não atribuiu à União a exclusividade sobre o serviço de loterias nem proibiu expressa ou implicitamente o funcionamento de loterias estaduais. Isso significa que os Estados-membros podem explorar esse serviço com base na competência residual prevista no art. 25, § 1º, pedra de toque do constitucionalismo republicano brasileiro. Confira:

Art. 25 (…)

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

Mas e os arts. 1º e 32 do Decreto-lei nº 204/1967? O Decreto-lei nº 204/1967 dispõe sobre a exploração de loterias. O art. 1º deste DL estabelece que a União teria exclusividade para a prestação dos serviços de loteria. O art. 32, por sua vez, proíbe expressamente a criação de loterias estaduais. Veja:

Art. 1º A exploração de loteria, como derrogação excepcional das normas do Direito Penal, constitui serviço público exclusivo da União não suscetível de concessão e só será permitida nos termos do presente Decreto-lei.

Art. 32. Mantida a situação atual, na forma do disposto no presente Decreto-lei, não mais será permitida a criação de loterias estaduais.

§ 1º As loterias estaduais atualmente existentes não poderão aumentar as suas emissões ficando limitadas às quantidades de bilhetes e séries em vigor na data da publicação dêste Decreto-lei. (…)

O STF afirmou que os arts. 1º e 32, caput e § 1º, do Decreto-Lei 204/1967 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988. Esses dispositivos colidem frontalmente com o art. 25, § 1º, da CF/88 porque esvaziam a competência constitucional subsidiária dos Estados-membros para a prestação de serviços públicos não expressamente reservados pelo texto constitucional à exploração pela União.

Ato normativo infraconstitucional não pode proibir que determinado ente federativo preste o serviço público se isso não está previsto na Constituição: A legislação federal não pode impor a qualquer ente federativo restrição à exploração de serviço público para além daquelas previstas constitucionalmente. Não se pode inferir do texto constitucional a possibilidade de a União, mediante legislação infraconstitucional, excluir outros entes federados da exploração de atividade autorizada pela própria Constituição. Em outras palavras, se a Constituição não proibiu que demais entes prestem aquele serviço público, a União não pode, por meio de norma infraconstitucional, proibir. Ato normativo da União excluindo os demais entes cria um desequilíbrio em seu próprio benefício, não sendo isso autorizado constitucionalmente (art. 19, III, da CF/88), além de a Constituição não lhe ter atribuído essa autoridade. Desse modo, viola a autonomia dos Estados-membros restringir a esfera de competência material residual, sem amparo na Constituição.

Vimos acima que a União detém competência privativa para legislar sobre “sistemas de consórcios e sorteios” (art. 22, XX)… Não seria possível que a União, com base nessa competência, editasse lei dizendo que as loterias são um serviço público federal e que, portanto, Estados e Municípios estão excluídos? Poderíamos considerar que os arts. 1º e 32 do DL 204/1967 são válidos já que estariam em harmonia com o art. 22, XX, da CF/88? NÃO. Configura abuso da competência de legislar quando a União se vale do art. 22, XX, da CF/88 para excluir todos os demais entes federados da arrecadação que deles provém, ou para restringi-la de forma irrazoável e anti-isonômica. A situação anti-isonômica se torna ainda mais patente quando, compulsado o DL 204/1967 que a sustenta, verifica-se a possibilidade de exploração dos serviços lotéricos por alguns estados, ao passo que são de prestação proibida a outros. As distinções entre as unidades da federação são toleradas desde que previstas no texto constitucional, mas nunca em norma infraconstitucional.

Legislações estaduais que instituem loterias: As legislações estaduais instituidoras de loterias, por meio de lei estadual ou decreto, em seus territórios, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua competência material de instituição do serviço público. Somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração. Assim, a norma estadual que instituir loteria no âmbito do respectivo Estado-membro deverá simplesmente obedecer a disciplina imposta pela União. Se a norma estadual instituir disciplina ou modalidade de loteria não prevista pelo União, essa norma será inconstitucional por violar o art. 22, XX, da CF/88. Desse modo, a legislação local deve ter o caráter de ser simplesmente materializador do serviço público, ou seja, apenas institui o serviço, sem inovar. De acordo com a SV 2 e os precedentes que a fundamentaram, a disposição legal ou normativa vedada aos Estados-membros e ao Distrito Federal é a que inova. O aludido verbete e o art. 22, XX, da CF/88 não tratam da competência material de instituir loterias dentro das balizas federais, ainda que a materialização tenha expressão mediante decretos ou leis estaduais, distritais ou municipais.

Estados-membros que exploram atividades de loteria não violam a Lei de Contravenções Penais: Não se pode extrair da Lei de Contravenções Penais interpretação que torne toda e qualquer norma sobre loterias uma legislação penal. Esse raciocínio equivaleria a interpretar de forma ampla a competência privativa da União para legislar sobre Direito Penal porque a exploração de loteria foi considerada contravenção. Estar-se-ia a interpretar a CF conforme a lei. Considerar o exercício de atividade pública uma contravenção penal significaria dizer que um serviço público constitui crime.